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民法典对建设工程业务的影响

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发表时间:2020-09-21 13:31作者:李冰来源:中国律师网

民法典即将于2021年1月1日实施,作为新中国首部以“法典”命名的法律,民法典实施后,婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。


建设工程合同在民法典合同编中有专章(第十八章)予以规定,从该章节可以看出,除将司法解释条款中的部分司法精神上升至立法层面外,还对合同法原建设工程合同及最高院司法解释的相关规定进行了调整和增加,整体而言第十八章本身的创新不多。


但需要注意的是,民法典作为民事领域的基础性、综合性法律,是民事领域各专业分支的“树干”和基础,因此民法典对建工业务的影响不应局限于建设工程合同专章,而应从民法典各编与建工领域法律、法规、司法解释的一系列衔接角度看待其影响。本文拟选取相关条款,就民法典实施后对建工业务可能产生的影响进行分析。


一、民法典第四百六十五条对实际施工人诉权的影响


“实际施工人”并非法律概念,而是最高人民法院在司法解释为了区别于“施工人”而创造出的名词。对于“实际施工人”的概念,司法解释并未明确,司法实践中存在不同理解。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为,“《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。” 《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》认为,“司法实务中应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙,也可以是自然人(俗称“包工头”),但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”


对于实际施工人,建设工程司法解释中赋予其突破合同相对性的起诉权利,该权利主要规定于司法解释一第二十六条和司法解释二第二十四条,其本意是通过实际施工人向不具有合同关系的发包人主张工程款,间接保障农民工获取劳动报酬,但自司法解释一实施以来,实践中存在大量滥用实际施工人身份的诉讼,将特殊背景下的权宜之策变成了实际施工人的“特权”,不仅缺乏法理依据,也使得合同相对性原则在建工领域诉讼中缺乏其应享有的尊重。


民法典再次强调了合同相对性原则,第四百六十五条第二款规定,依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。从该条款的规定来看,除在国家法律层面上明确规定外,合同相对性不容突破。


随着国务院颁布并实施《保障农民工工资支付条例》,第一次从行政法规层面对农民工工资支付的源头进行立法,农民工工资支付将逐步得到保障。我认为,短期内“实际施工人”突破合同相对性起诉仍有司法解释作为依据,但民法典实施后,在可以展望的将来,所谓“实际施工人有权突破合同相对性”的观点应逐步退出历史舞台。


二、民法典第五百一十一条对建设工程质量标准的影响


民法典第五百一十一条第一款第(一)项规定,质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。


对比合同法第六十二条可知,民法典将合同法中“按照国家标准、行业标准履行”改为了强制性国家标准优于推荐性国家标准,推荐性国家标准优于行业标准的顺序,即标准的适用顺位中国家标准优于行业标准、国家强制标准优于国家推荐标准。在国家标准、行业标准较少的行业,该顺位具有合理性,但建工行业的情况有所不同。建工领域存在大量强制性的行业标准,从结构设计、施工安全、房屋质量、道路桥梁等多方面保障安全及质量。例如,通过国家工程建设标准化信息网(www.ccsn.org.cn)检索,仅房屋建筑项下就有多达175个工程建设行业标准存在强制性条文,可谓纷繁复杂。在建工业务中,需要更加重视质量标准的约定,否则质量要求不明确的,按照民法典中的顺位,行业标准连同其强制性条文的适用顺位将下降,必然导致质量标准衔接难题。涉及到工程质量鉴定的,还会对案件事实的认定产生影响。


三、民法典第五百一十九条对连带责任人内部责任分配的影响


民法典第五百一十八条第二款规定,连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。同时,第五百一十九条规定了连带债务人之间的对内责任划分。


建设工程领域的连带责任主要体现在联合体之间、总包与分包之间、转包及违法分包导致的连带责任等。对于连带债务人承担责任后的追偿权,现行法律如侵权责任法、担保法中均有体现,但对于追偿比例未能明确。民法典的颁布,填补了连带责任人内部责任分配的法律空白。根据民法典第五百一十九条第一款,连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。该规定冲击了风险与收益一致原则,对于建工领域各主体的风险管控提出了更高要求。举例,EPC项目的设计施工联合体中,设计单位的利润一般低于施工单位,但作为联合体成员对外承担连带责任,风险与收益有可能倒挂;又比如,转包方仅收取一定管理费而与实际施工人一并承担连带责任,应考虑后续责任分配。


四、民法典第七百八十三条对工程交付的影响


民法典第七百八十三条规定,定作人未向承担人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。


对比合同法第二百六十四条,承揽人的权利多了“有权拒绝交付”。由于建设工程合同是特殊的承揽合同,建设工程合同专章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,因此发包人未支付工程款的,承包人“有权拒绝交付”。


在民法典上述规定之前,承包人能否以未付工程款为由拒绝交付工程存在争议,一般认为留置权仅适用于动产,因此即便发包人未能支付工程价款,承包人也无权拒绝交付工程。民法典增设“有权拒绝交付”,承包人得以该权利对抗发包人拒付工程款的违约行为,使得承发包双方权利义务相对平衡,符合公平原则。


五、民法典第七百九十三条对无效合同折价补偿的影响


民法典七百九十三条第一款规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。对比建设工程司法解释一第二条,将司法解释中的“承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”调整为“可以参照”。建工领域导致合同无效的因素很多,如果不区分责任而一味采取无效合同有效化处理,从价值导向上不足以震慑转包、挂靠、违法分包行为。


民法典将应当调整为可以,一词之差,却为无效合同的造价调整预留了足够空间。举例,实际施工人能否主张企业管理费、规费和税金,司法实践中存在不同观点,而支持上述费用的依据几乎都是引用了司法解释一第二条。我认为,企业管理费、规费、税金均是以承包人具备相应施工资质为前提进行核算的,实际施工人主张上述费用的,从法理和事实上均不应支持。


综上可以看出,民法典在立法导向上有利于震慑建工领域乱象,但建工行业具有极强的专业背景,民法典作为基础法律难以面面俱到,也难以替代建工法律法规及司法解释等的重要作用。在民法典实施后,建工领域的法律、法规及司法解释也有必要根据民法典的立法精神逐步调整。

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